章程设计:公司章程应这样规范公司与关联方资金往来,为公司利益保驾护航
日期:2017-12-03 浏览

阅读提示:公司与控股股东的资金往来是关联交易或股东私益交易的一种形式,从制度经济学的角度出发,这种交易形式并必然损害公司利益,只是由于双方当事人的不对等性,不可避免地伴随着潜在的风险。控股股东可能会在这种资金往来中,将个人利益置于公司利益之上,在面临利益冲突的情况下,违背诚信义务,做出有损公司及其他股份的行为。探讨关联交易的文章不胜枚举,本文则仅从公司与控股股东的资金往来入手,以《厦门红相电力设备股份有限公司章程》为例,探讨公司章程应当如何规制公司与控股股东的资金往来,避免后者违背诚信义务,损害公司利益。


章程研究文本

《厦门红相电力设备股份有限公司章程》(2017年10月26日公司第三届董事会第三十三次会议拟修订版)

第三十九条 公司的控股股东、实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益。违反前述规定给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

公司控股股东及实际控制人对公司和公司社会公众股股东负有诚信义务。控股股东应严格依法行使出资人的权利,不得利用利润分配、资产重组、对外投资、资金占用、借款担保等方式损害公司和社会公众股股东的合法权益,不得利用其控制地位损害公司和社会公众股股东的利益。

公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用:

(一) 有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用;

(二) 通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款;

(三) 委托控股股东及其他关联方进行投资活动;

(四) 为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票;

(五) 代控股股东及其他关联方偿还债务;

(六) 中国证监会认定的其他方式。


同类章程条款

我国上市公司章程均规定公司的控股股东、实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益;违反规定的,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任,给公司造成重大损失的,公司将根据法律、法规追究其相应的法律责任。除此之外,部分上市公司细化了规范关联资金往来的章程条款,上文《厦门红相电力设备股份有限公司章程》列举了关联资金往来的禁止行为,下文《北京合纵科技股份有限公司》章程强调董监高维护公司资产安全的忠实义务。


《北京合纵科技股份有限公司章程》(2017年10月版)

第三十九条 公司的控股股东、实际控制人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反规定的,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任,给公司造成重大损失的,公司将根据法律、法规追究其相应的法律责任。

公司控股股东及实际控制人对公司和公司其他股东负有诚信义务。控股股东应严格依法行使出资人的权利,控股股东不得利用利润分配、资产重组、对外投资、资金占用、借款担保等方式损害公司和公司其他股东的合法权益,不得利用其控制地位损害公司和公司其他股东的利益。


第四十条 公司董事、监事和高级管理人员负有维护公司资产安全的法定义务和责任,应当按照《公司法》及本章程等有关规定勤勉尽职,切实履行防止控股股东及关联方占用公司资金行为的职责。

董事长是防止控股股东资金占用、资金占用清欠工作的第一责任人,总经理、财务负责人、董事会秘书应当协助其做好相关工作。

公司董事、高级管理人员协助、纵容控股股东及其附属企业侵占公司资产时,公司董事会视情节轻重对直接责任人给予处分,对负有严重责任的董事,提议股东大会予以罢免,直至追究其法律责任。


公司法规定

《公司法》

第二十一条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。


第一百二十四条 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交上 市公司股东大会审议。


《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(证监发[2003]56号)

一、进一步规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来

上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来,应当遵守以下规定:

(一)控股股东及其他关联方与上市公司发生的经营性资金往来中,应当严格限制占用上市公司资金。控股股东及其他关联方不得要求上市公司为其垫支工资、福利、保险、广告等期间费用,也不得互相代为承担成本和其他支出;

(二)上市公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用:

1.有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用;

2.通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款;

3.委托控股股东及其他关联方进行投资活动;

4.为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票;

5.代控股股东及其他关联方偿还债务;

6.中国证监会认定的其他方式。

(三)注册会计师在为上市公司年度财务会计报告进行审计工作中,应当根据上述规定事项,对上市公司存在控股股东及其他关联方占用资金的情况出具专项说明,公司应当就专项说明作出公告。


专家分析

如何判断关联交易的公允性,依照何种程序和标准对于不公平交易予以法律救济,这是我国学界一直探讨的问题。实践中,股东大会和董事会掌握着批准关联交易的决定权,对于关联交易的表决应当排除利害股东或董事。公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员应当对关联交易的表决事项进行充分的信息披露,不得利用其关联关系损害公司利益,否则应当承担赔偿责任。换而言之,公司通过事前表决过滤有损公司利益的关联交易,通过事后追责弥补不公平交易造成的损失。


资金往来作为关联交易的一种形式,并不应当被全面禁止,相反,适当的关联资金往来可以将市场交易转变为公司集团的内部交易,节约交易成本,提高公司的竞争实力。但是,上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来也可能严重占用公司资金,损害公司利益,沦为控股股东攫取公司利益的非法行为。因此,证监会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》列举了非法关联资金往来的方式,公司可以此为参考,结合公司实际情况,在公司章程中规定关联资金及其他关联交易形式的禁止事项。


章程条款设计建议

1. 本书作者建议在公司章程中规定公司不得与控股股东及其他关联方进行以下形式的资金往来:(1)有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用,(2)通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款,(3)委托控股股东及其他关联方进行投资活动,(4)为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票,(5)代控股股东及其他关联方偿还债务。


2. 对于其他关联资金往来事项,公司无需在公司章程中事先禁止。公司章程可以根据资金往来的数额对其进行分类,将表决权赋予董事会或股东大会,并规定排除关联董事或股东表决权。除此之外,亦可参考《北京合纵科技股份有限公司章程》第四十条,强调并细化董监高在避免非法关联交易中的职责,这样做不仅可以督促董监高恪尽勤勉、忠实义务,更为事后追责提供了方便。


公司章程条款实例

公司的控股股东、实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益。违反前述规定给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

公司控股股东及实际控制人对公司和公司社会公众股股东负有诚信义务。控股股东应严格依法行使出资人的权利,不得利用利润分配、资产重组、对外投资、资金占用、借款担保等方式损害公司和社会公众股股东的合法权益,不得利用其控制地位损害公司和社会公众股股东的利益。

公司不得以下列方式将资金直接或间接地提供给控股股东及其他关联方使用:

(一) 有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用;

(二) 通过银行或非银行金融机构向关联方提供委托贷款;

(三) 委托控股股东及其他关联方进行投资活动;

(四) 为控股股东及其他关联方开具没有真实交易背景的商业承兑汇票;

(五) 代控股股东及其他关联方偿还债务;

(六) 中国证监会认定的其他方式。


延伸阅读

法院认为公司有偿或无偿地拆借公司的资金给控股股东及其他关联方使用的行为损害公司合法利益;董监高在其中利用在公司的地位和职权为自己谋取私利,违反了忠实义务,应承担赔偿责任。


案例一:上诉人上海中远集装箱综合发展有限公司与被上诉人厦门港务贸易有限公司等通海水域货运代理合同纠纷二审民事判决书[(2015)沪高民四(海)终字第147号]中,上海市高级人民法院查明,截止至2011年8月31日,中泰来公司欠深圳建筑公司款项1.58亿元。在中泰来公司与深圳建筑公司仍存在债务,而未予清偿的情况下,深圳建筑公司于2010年10月9日形成《董事会第四次会议决议》,同意借予中泰来公司1.78亿元作为其流动资金,自2010年10月1日起借款期限一年,借款利息按银行同期利率收取。2011年6月30日深圳建筑公司又作出《关于撤销借款决议的决定》,认为中泰来公司对深圳建筑公司是欠债而非新发生的借款,决定“撤销同意借予中泰来公司1.78亿元”的决议,同时要求中泰来公司应在一年内还清欠款,该欠款自2010年10月1日起至还清之日止,按银行同期利率收取利息。因此,对深圳建筑公司借款给中泰来公司有损公司利益的不当行为深圳建筑公司已通过内部决议予以修正,该行为不存在损害公司利益情形,故黄明皓以此理由要求中泰来公司承担责任,马穗来等被告承担连带补充责任依据不足。


案例二:在北京朝阳公园开发经营公司与陈达文其他股东权纠纷二审民事判决书[(2013)民二终字第30号]中,最高院认为,《包销合同》系万达意地产与北京明达签订,万达意地产收取销售款后,应及时直接将销售款转回北京明达,陈达文作为万达意地产的实际控制人,也完全有能力控制销售款,但万达意地产却在没有依据的情况下将款转至同样为陈达文控制的其他香港公司,致使其他香港公司非法占有这些款项,造成北京明达的销售款损失,应当承担赔偿责任。