章程设计:独立董事如何保持独立性?公司章程可细化规定独立董事的任职条件
日期:2017-12-04 浏览

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早在200年前,亚当斯密在《国民财富的性质和原因的研究》就曾对所有权与经营权分离后的经营人员责任心进行过悲观的预测。时过境迁,公司的代理成本问题问题仍然困扰着股东,委托人与代理人之间的冲突问题也困扰着董事及高层管理人员。一方面,作为委托人的股东希望促进代理人勤勉尽责,最大限度地增进自己的利益;另一方面,作为代理人的董事希望优化公司的管理,不沦为“公司圣诞树上的装饰品”。在此背景下,独立董事制度应运而生,并肩负起了发表独立意见、维护公司利益、保护中小股东权利的重任。但是,我国《公司法》并没有对独立董事的“独立”做出规定,实践中独立董事是否真的有独立地位和独立作用也可避免的遭到怀疑。


法律虽然并非实用主义,但是实用乃法律不可或缺之属性。我们不妨从实践而非理论的角度分析独立董事制度,借鉴风靡营销界的黄金圈法则,把独立董事制度作为一种供给,把公司看做有需求的客户,分析独立董事制度之独立是否是上市公司所需要的,其应该怎样实现,其在《公司章程》中的规定又应该如何设计。

章程研究文本


《苏州天孚光通信股份有限公司章程》(2017年10月20日董事会决议版)

第一百零五条 公司设立独立董事。独立董事应按照法律、行政法规及部门规章的有关规定和公司股东大会通过的独立董事工作制度执行。

下列人员不得担任公司独立董事:

(一)在公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系;直接或间接持有公司已发行股份1%上或者是公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;

(二)在直接或间接持有公司已发行股份5%以上的股东单位或者在公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;

(三)在公司控股股东、实际控制人及其附属企业任职的人员及其直系亲属;

(四)为公司及其控股股东、实际控制人或者其各自附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员,包括但不限于提供服务的中介机构的项目组全体人员、各级复核人员、在报告上签字的人员、合伙人及主要负责人;

(五)在与公司及其控股股东、实际控制人或者其各自的附属企业有重大业务往来的单位任职,或者在有重大业务往来单位的控股股东单位任职;

(六)近一年内曾经具有前五项所列情形之一的人员;

(七)最近十二个月内,独立董事候选人、其任职及曾任职的单位存在其他影响其独立性情形的人员;

(八)被中国证监会采取证券市场禁入措施,且仍处于禁入期的;

(九)被证券交易所公开认定不适合担任上市公司董事、监事和高级管理人员的;

(十)最近三年内受到中国证监会处罚的;

(十一)最近三年内受到证券交易所公开谴责或三次以上通报批评的;

(十二)中国证监会认定的其他人员;

(十三)深圳证券交易所认定的其他人员。


独立董事对公司及全体股东负有诚信及勤勉义务,独立董事应按照相关法律、法规、公司章程和公司独立董事工作制度的要求,认真履行职责,维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应独立履行职责,不受公司主要股东、实际控制人、以及其他与公司存在利害关系的单位或个人的影响。


独立董事应当确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责,公司独立董事至少包括一名具备注册会计师资格或者具有会计、审计或者财务管理专业的高级职称、副教授或以上职称、博士学位的会计专业人士。


独立董事每届任期三年,任期届满可以连选连任,但连续任期不得超过6年。独立董事连续三次未亲自出席董事会会议,视为不能履行职责,董事会应当建议股东大会予以撤换。


对于不具备独立董事资格或能力、未能独立履行职责、或未能维护公司和中小股东合法权益的独立董事,单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可向公司董事会提出对独立董事的质疑或罢免提议。被质疑的独立董事应及时解释质疑事项并予以披露。


公司董事会应在收到相关质疑或罢免提议后及时召开专项会议进行讨论,并将讨论结果予以披露。

 

同类章程条款


目前,我国上市公司都在公司章程中规定了独立董事制度,但是其对于独立董事任职资格、任职期限、选任更换程序的规定之详细程度不甚相同,比如,下列《深圳市奥拓电子股份有限公司章程》的规定就比较简单:


《深圳市奥拓电子股份有限公司章程》(2017年10月)

第一百零四条 独立董事应按照法律、行政法规及部门规章以及公司独立董事工作制度的有关规定执行。

对于已不具备独立董事资格或能力、未能独立履行职责、或未能维护公司和中小投资者合法权益的独立董事,单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可向公司董事会提出对独立董事的质疑或罢免提议。被质疑的独立董事应及时解释质疑事项并予以披露。公司董事会应在收到相关质疑或罢免提议后及时召开专项会议进行讨论,并将讨论结果予以披露。

 

专家分析


1. Why?独立董事制度的必要性


独立董事制度并非各国立法例之一致选择,部分国家仍然坚持董事会与监事会或监察人相互分立的二元制。独立董事制度首创于美国,相比于监事会,其从董事会介入公司管理和决策,首先可以避免内部董事“自己为自己打分”,缓解其管理能力的局限性和经营权利扩张性之间的矛盾;其次,独立董事作为“局外人”直接进入董事会,可以在利益纷争之前保持相对中立,从公司的大局出发;最后,独立的董事直接参与董事会活动,可以突破内部董事眼界、能力的制约,帮助后者识别市场预警信号,正确应对公司的负担。因此,独立董事制度虽并非毫无争议,但是其进行独立判断、强化公司治理、维护公司尤其是中小投资者利益的功能毋庸置疑,可见,该制度并非画蛇添足,也不是“公司圣诞树上的装饰品”。


2. How?独立董事如何得以独立?


独立董事的独立只是相对的,绝对的独立并不存在,或者说绝对的独立恐怕带来的是对公司的漠不关心。公司独立董事应该对事独立、对人独立。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定,在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系不能担任独立董事,任职人员及其直系亲属社会关系本身对公司的人和对事均不可能独立,直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属也不得担任独立董事,这主要是处于对事独立的考虑。当然,社会关系和利益关系往往具有延续性,因此该条款规定一年之内有上述情况的人员不得担任独立董事。


即使独立董事本身与公司并无关系,随着任职时间的延长,独立董事也可能慢慢丧失原本具有的独立性。因此,公司章程应该对独立董事的任职时间进行限制。对独立董事独立性的评估是一个动态、持续的过程。

章程条款设计建议:


What? 公司章程中规定哪些独立董事任职条件?


1.公司的独立董事首先应该是独立的,公司章程应当明确哪些人员不可以担任独立董事,根据《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,至少以下人员不可以担任独立董事:


(1)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等;主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);

(2)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;

(3)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;

(4)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员;

(5)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员。


2. 其次,独立董事还需要具备相应的任职资格和工作经验,公司可以根据自己经营内容的需要,对独立董事的任职资格做出规定,但是其至少应当具备上市公司运作的基本知识,熟悉相关法律、行政法规、规章及规则;具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验。


3. 最后,公司应当规范独立董事的提名、选任和更换程序,保证上述条件不沦为一纸空谈

公司章程条款实例


第一百零五条 公司设立独立董事。独立董事应按照法律、行政法规及部门规章的有关规定和公司股东大会通过的独立董事工作制度执行。

下列人员不得担任公司独立董事

(一)在公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系;

(二)直接或间接持有公司已发行股份1%上或者是公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;

(三)在直接或间接持有公司已发行股份5%以上的股东单位或者在公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;

(四)在公司控股股东、实际控制人及其附属企业任职的人员及其直系亲属;

(五)为公司及其控股股东、实际控制人或者其各自附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员,包括但不限于提供服务的中介机构的项目组全体人员、各级复核人员、在报告上签字的人员、合伙人及主要负责人;

(六)在与公司及其控股股东、实际控制人或者其各自的附属企业有重大业务往来的单位任职,或者在有重大业务往来单位的控股股东单位任职;

(七)近一年内曾经具有前五项所列情形之一的人员;

(八)近一年内,独立董事候选人、其任职及曾任职的单位存在其他影响其独立性情形的人员;

(九)被中国证监会采取证券市场禁入措施,且仍处于禁入期的;

(十)被证券交易所公开认定不适合担任上市公司董事、监事和高级管理人员的;

(十一)最近三年内受到中国证监会处罚的;

(十二)最近三年内受到证券交易所公开谴责或三次以上通报批评的;


独立董事对公司及全体股东负有诚信及勤勉义务,独立董事应按照相关法律、法规、公司章程和公司独立董事工作制度的要求,认真履行职责,维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应独立履行职责,不受公司主要股东、实际控制人、以及其他与公司存在利害关系的单位或个人的影响。


独立董事每届任期三年,任期届满可以连选连任,但连续任期不得超过6年。独立董事连续三次未亲自出席董事会会议,视为不能履行职责,董事会应当建议股东大会予以撤换。


对于不具备独立董事资格或能力、未能独立履行职责、或未能维护公司和中小股东合法权益的独立董事,单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可向公司董事会提出对独立董事的质疑或罢免提议。被质疑的独立董事应及时解释质疑事项并予以披露。


公司董事会应在收到相关质疑或罢免提议后及时召开专项会议进行讨论,并将讨论结果予以披露。

公司法规定


《公司法》

第一百二十二条 上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定。

《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(证监发[2001]102号)

一、上市公司应当建立独立董事制度

二、独立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件

三、独立董事必须具有独立性

四、独立董事的提名、选举和更换应当依法、规范地进行

五、上市公司应当充分发挥独立董事的作用

六、独立董事应当对上市公司重大事项发表独立意见

七、为了保证独立董事有效行使职权,上市公司应当为独立董事提供必要的条件

(该《指导意见》对上述七项分别进行了详细的规定,篇幅所限,在此不做赘述)



延伸阅读:


1. 司法实践中,独立董事是否对公司重大事项发表意见成为法院判断该事项是否程序正当、意思表示真实的重要依据之一,由此可见,独立董事按照公司章程行使职能,对于保证公司决策正当性、避免争议具有重要意义:


在浙江海利得新材料股份有限公司诉广西地博矿业集团股份有限公司、广西鑫鑫交通能源投资有限公司、孙文忠、施琴芳、广西田阳中金金业有限公司新增资本认购纠纷一案中([2014]浙嘉商初字第00011号)中,浙江省嘉兴市中级人民法院认为:海利得公司在认购股份前,对地博公司的资产财务状况委托多家中介机构做了尽职调查,并未发现异常。海利得公司作为上市公司,将其对地博公司的考察情况进行了公示披露,其独立董事对认购地博公司新增股份事项也发表了独立意见,其中指出:“此次投资目的符合公司股东的长远利益。同时,公司从未涉足矿产业务,没有相关经验,存在一定投资风险,仍须提请公司全体股东关注投资风险”“因公司董事孟宏亮先生也是地博公司的董事,地博公司与海利得公司存在关联关系。因此该增资事项已经构成关联交易。此次关联交易以事实为基础,交易经双方协商一致达成,定价公允,遵循了客观、公正、公平的交易原则,不存在损害公司及全体股东利益的情形”。而后,海利得公司召开股东大会,表决通过了《关于公司增资广西地博矿业集团股份有限公司的议案》。 从以上过程来看,海利得公司认购地博公司新增股份是经过深思熟虑、全面考察后的投资决策,意思表示真实。现海利得公司基于其入股前进行考察的相同财务报表,得出地博公司财务虚假的分析结论,本院不予采信,对其要求重新审计的请求,亦不予支持。


2. 为了保证董事的独立性,深交所在《深圳证券交易所独立董事备案办法》中对独立董事的任职资格进行了以下的规定:


第六条 独立董事及拟担任独立董事的人士应当按照《指导意见》的要求,参加相关培训并根据《培训工作指引》及相关规定取得本所认可的独立董事资格证书。

独立董事候选人在上市公司发布召开关于选举独立董事的股东大会通知公告时尚未取得独立董事资格证书的,应当书面承诺参加最近一次独立董事培训并取得本所认可的独立董事资格证书,并予以公告。


第七条 独立董事候选人应当具有独立性,下列人员不得担任独立董事:

(一)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属和主要社会关系;

(二)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属;

(三)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属;

(四)在上市公司控股股东、实际控制人及其附属企业任职的人员及其直系亲属;

(五)为上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员,包括但不限于提供服务的中介机构的项目组全体人员、各级复核人员、在报告上签字的人员、合伙人及主要负责人;

(六)在与上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自的附属企业有重大业务往来的单位任职的人员,或者在有重大业务往来单位的控股股东单位任职的人员;

(七)最近十二个月内曾经具有前六项所列情形之一的人员;

(八)最近十二个月内,独立董事候选人、其任职及曾任职的单位存在其他影响其独立性情形的人员;

(九)本所认定不具有独立性的其他人员。

前款第(四)项、第(五)项及第(六)项中的上市公司控股股东、实际控制人的附属企业,不包括根据《股票上市规则》《创业板股票上市规则》第10.1.4条规定,与上市公司不构成关联关系的附属企业。


第八条 独立董事候选人应无下列不良记录:

(一)被中国证监会采取证券市场禁入措施,期限尚未届满的;

(二)被证券交易所公开认定不适合担任上市公司董事、监事和高级管埋人员,期限尚未届满的;

(三)最近三十六个月内因证券期货违法犯罪,受到中国证监会行政处罚或者司法机关刑事处罚的;

(四)因涉嫌证券期货违法犯罪,被中国证监会立案调查或者被司法机关立案侦查,尚未有明确结论意见的;

(五)最近三十六个月内受到证券交易所公开遣责或三次以上通报批评的;

(六)作为失信惩戒对象等被国家发改委等部委认定限制担任上市公司董事职务的;

(七)在过往任职独立董事期间因连续三次未亲自出席董事会会议或者因连续两次未能亲自出席也不委托其他董事出席董事会会议被董事会提请股东大会予以撤换,未满十二个月的;

(八)本所认定的其他情形。


第九条 在同一上市公司连续任职独立董事已满六年的,自该事实发生之日起十二个月内不得被提名为该上市公司独立董事候选人。