章程设计:未履行信息披露义务超比例购买的股权可否限制相应的表决权|反收购公司章程条款设计
日期:2017-12-04 浏览

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为了防范上市公司收购过程中的违规行为,证监会的核心监管办法就是信息披露。信息披露不但有利于防范市场的不当行为,而且可以帮助目标公司现任管理层获得更多时间,采取相应的反收购措施。另外,信息披露规则还可提醒其他潜在竞争者,即针对特定目标公司的要约或敌意收购迫在眉睫。实践中,上市公司控制权争夺案频频违反权益披露的义务,敌意收购者往往闷头干大事,偷偷窃取公司控制权。例如,西藏旅游, ST 新梅、康达尔、成都路桥的控制权争夺诉讼均反映了这一问题,也有部分上市公司对这一问题作出预防性规定,值得借鉴和学习。


章程研究文本

《山东山大华特科技股份有限公司章程》(2015年3月版本)

第二十九条  通过证券交易所的证券交易,投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司已发行的股份达到5%时,应当在该事实发生之日起3 日内,向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告、书面通知公司并予公告,在上述期限内,不得再行买卖公司的股票。东持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司已发行的股份达到5%后,其所持公司已发行的股份比例每增加或者减少5%,应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2 日内,不得再行买卖公司的股票。投资者违反上述规定购买、控制公司股份的,构成恶意违法收购,应承担如下法律责任:


(1)公司董事会及其他股东有权要求国务院证券监督管理机构、证券交易所追究其法律责任。公司其他股东有权要求其赔偿因其违法收购而造成的所有经济损失(含直接和间接损失)。

(2)投资者违反上述规定购买、控制公司股份的,不享有公司董事、监事的提名权,公司董事会有权拒绝其行使除领取股利以外的其他股东权利。

(3)投资者违反上述规定购买、控制公司股份而成为公司第一大股东或实际控制人的,公司其他股东有权要求其按照下述价格的较高者收购其他股东持有的公司股份:a.在该事实发生前6 个月内,收购人买入公司股票所支付的最高价格; b.在该事实发生后30 个交易日内,公司股票的每日加权平均价格。

(4)投资者违反上述规定购买、控制公司股份而成为公司第一大股东或实际控制人的,在公司董事、监事、总经理和其他高级管理人员任期未届满前如确需终止或解除职务,必须得到本人的认可,且公司须一次性支付其相当于前一年年薪总和十倍以上的经济补偿。

 

同类章程条款:


上市公司章程中少有公司对违反信息披露义务的敌意收购者作出惩罚的规定,在2015年的宝万之争后,伊利股份董事会曾对公司章程进行过修订涉及该条款,但该章程经证监会征询后,不了了之。具体如下:


《内蒙古伊利实业集团股份有限公司章程》(2016年8月董事会提案版)

第三十七条  (五)通过证券交易所的证券交易,投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司已发行的股份达3%时,应当在该事实发生之日起三日内,向公司董事会发出书面通报。在通报期 限内和发出通报后二个交易日内,不得再行买卖公司的股票。投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司已发行的股份达到 3%后,其所持公司已发行的股份比例 每增加或者减少 3%,应当依照前款规定进行通报。

通报内容应包括但不限于信息披露义务人介绍、本次权益变动的目的、本次权益变动方式、本次交易的资金来源、后续计划、对上市公司影响的分析、前六个月内买卖公司股份的情况、信息披露义务人的财务资料、其他重要事项、备查文件、信息披露义务人及其法定代表人声明。违反上述规定,或者在信息披露过程中存在虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的应承担如下法律责任:


1、公司其他股东有权要求其赔偿因其恶意收购而造成的所有经济损失(含直接和间接损失)。

2、公司董事会有权依据本章程主动采取反收购措施,并公告该等收购行为为恶意收购该公告的发布与否不影响前述反收购措施的执行。

3、违反上述规定购买、持有公司股份的,在其违规行为改正前,不得行使其所持或所控制的该等股票的表决权,公司董事会有权拒绝其行使除领取该等股票股利以外的其他权利。

4、公司董事会及其他股东有权向证券监督管理机构、证券交易所等反映情况并请求追究其法律责任。

专家分析

敌意收购一般是指并购方在目标公司管理层对并购意图不明确或对并购行为持反对态度的情况下,对目标公司强行进行的并购。其主要特征在于它的敌意属性,即在敌意收购成功后,敌意收购方股东得以凌驾于管理层之上,从而改变公司治理结构乃至企业发展战略。为了防范敌意收购过程中的违规行为,证监会的核心监管办法就是信息披露。信息披露不但有利于防范市场的不当行为,而且可以帮助目标公司现任管理层获得更多的时间,采取相应的反收购措施。


《上市公司收购管理办法》第七十五条规定:“上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人,未按照本办法的规定履行报告、公告以及其他相关义务的,中国证监会责令改正,釆取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前,相关信息披露义务人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权”。但是实践中,各方主体却对改正后,违规的权益披露人能够行使违规部分持股的表决权产生了分歧。部分上市公司为了避免法律条款理解的差异,同时考虑防范敌意收购,纷纷在章程之中额外增加了权益披露违规后果的约定。


根据前述山大英特的公司章程规定,未依法披露进行收购的股权无表决权。一种观点认为:股东表决权是股东行使自己意志、参与公司重大决策和选择管理者等其他股东权利的方式,系股东的根本性、固有性权利,对其限制或剥夺,只能是由有权机关根据公权力、而不应允许公司董事会有权认定股东的违法行为,进而决定限制股东权利。但是,笔者认为,在敌意收购者在收购之前即知晓“违规收购取得的股权表决权将受到限制的条款”的情形下,在保留其财产性权利的情形下,对其表决权进行限制,并不违反法律法规的强制性规定,当属有效。在反收购的角度上看,该类条款至少可以倒逼敌意收购者能够依法依规定进行信息披露,为原股东及管理层争取更多的反收购时间。


章程条款设计建议

1、在章程中明确需要进行信息披露的收购情形,包括单独持有、合并持有、协议或其他各种方式取得5%以上股权。例如规定,本章程所述购买、控制公司股份,指该投资者单独持有、合并持有、通过协议或其他安排与他人共同持有、通过一致行动共同持有、通过其他法人自然人间接持有以及其他实际控制公司股份的情形。


2、在章程中规定违反信息披露规则收购的不利后果。例如:投资者违反信息披露规定收购公司股份的,不得行使其所持或所控制的该等股票的表决权;公司其他股东有权要求其赔偿因其违法收购而造成的所有经济损失(含直接和间接损失)。


章程条款设计实例

通过证券交易所的证券交易,投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司已发行的股份达5%时,应当在该事实发生之日起三日内,向公司董事会发出书面通报。在通报期限内和发出通报后二个交易日内,不得再行买卖公司的股票。投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司已发行的股份达到5%后,其所持公司已发行的股份比例 每增加或者减少5%,应当依照前款规定进行通报。


通报内容应包括但不限于信息披露义务人介绍、本次权益变动的目的、本次权益变动方式、本次交易的资金来源、后续计划、对上市公司影响的分析、前六个月内买卖公司股份的情况、信息披露义务人的财务资料、其他重要事项、备查文件、信息披露义务人及其法定代表人声明。违反上述规定,或者在信息披露过程中存在虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的应承担如下法律责任: 1、公司其他股东有权要求其赔偿因其恶意收购而造成的所有经济损失(含直接和间接损失)。2、公司董事会有权依据本章程主动采取反收购措施,并公告该等收购行为为恶意收购该公告的发布与否不影响前述反收购措施的执行。3、投资者违反上述规定购买、控制公司股份的,不享有公司董事、监事的提名权,公司董事会有权拒绝其行使除领取股利以外的其他股东权利。4、公司董事会及其他股东有权向证券监督管理机构、证券交易所等反映情况并请求追究其法律责任。


公司法规定

《证券法》

第八十六条 通过证券交易所的证券交易,投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时,应当在该事实发生之日起三日内,向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告,通知该上市公司,并予公告;在上述期限内,不得再行买卖该上市公司的股票。

投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后,其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五,应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内,不得再行买卖该上市公司的股票。


《上市公司收购管理办法》

第十二条 投资者在一个上市公司中拥有的权益,包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。投资者及其一致行动人在一个上市公司中拥有的权益应当合并计算。


第十三条 通过证券交易所的证券交易,投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时,应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书,向中国证监会、证券交易所提交书面报告,通知该上市公司,并予公告;在上述期限内,不得再行买卖该上市公司的股票。

前述投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后,通过证券交易所的证券交易,其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%,应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后2日内,不得再行买卖该上市公司的股票。


第七十五条 上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人,未按照本办法的规定履行报告、公告以及其他相关义务的,中国证监会责令改正,采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前,相关信息披露义务人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。


第七十六条 上市公司的收购及相关股份权益变动活动中的信息披露义务人在报告、公告等文件中有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,中国证监会责令改正,采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前,收购人对其持有或者实际支配的股份不得行使表决权。



延伸阅读

违反信息披露义务的股票交易行为有效,敌意收购者可以取得相应股份;上市公司股东的控制权和反收购权并非法定的股东权利,法院并不对其提供专门的保护;在公司章程未明确规定限制违反信息披露规定超比例收购股权部分限制表决权的,法院无权判决限制其表决权。


案例:上海市第一中级人民法院,上海兴盛实业发展(集团)有限公司诉王斌忠证券欺诈责任纠纷一案一审民事判决书[(2015)沪一中民六(商)初字第66号]认为,本案主要争议焦点如下:一、被告违反《证券法》第八十六条的规定,在未履行信息披露义务的情况下超比例购买新梅公司股票的交易行为是否有效;二、原告的合法权益是否因被告的违规行为而遭受损失;三、原告要求限制现持股被告行使股东权利或处分相应股份的诉请是否具有法律依据。


关于争议焦点一,本院认为,原告虽在本案诉讼中撤回要求确认被告违规持股超出5%以上的股票交易行为无效的诉讼请求,但因被告明确抗辩其交易行为有效,而诉争股票交易行为的效力亦属于本院依法应予审查的范围,且该问题的认定结论与原告诉讼请求具有法律上的关联性,故对于诉争股票交易行为的法律效力,本院依法予以审查认定。根据中国证券监督管理委员会宁波监管局对被告王斌忠的行政处罚决定书中认定的事实,王斌忠系通过其实际控制的各被告的证券账户,按照证券交易所的交易规则,通过在交易所集合竞价的方式公开购买了新梅公司的股票,其交易方式本身并不违法。根据我国《证券法》第一百二十条第一款的规定,按照依法制定的交易规则进行的交易,不得改变其交易结果。该法律规定是由证券交易的特性所决定的。证券交易虽在法律属性上属于买卖行为,但又与一般买卖行为存在显著区别,一般买卖合同发生于特定交易主体之间,而证券交易系在证券交易所以集合竞价、自动撮合方式进行的交易,涉及众多证券投资者,且交易对手间无法一一对应,如交易结果可以随意改变,则不仅会影响到证券交易市场秩序,还会涉及到众多投资者的利益。因此,即使证券投资者在交易过程中存在违规行为,只要其系根据依法制定的交易规则进行的交易,交易结果仍不得改变。然而交易结果的确认并不等同于违规交易者对其违法行为可以免责,对此,我国《证券法》第一百二十条第二款进一步明确规定:“对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除;在违规交易中所获利益,依照有关规定处理”。由此可见,依法确认违规交易行为的交易结果并不必然导致违法者因其违法行为而获取不当利益的法律后果,违规交易者仍应根据其所违反的具体法律规范所造成的后果承担相应的法律责任。结合本案具体事实,被告的交易行为违反了我国《证券法》第八十六条关于大额持股信息披露制度的相关规定。该条款规定:“通过证券交易所的证券交易,投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时,应当在该事实发生之日起三日内,向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告,通知该上市公司,并予以公告;在上述期限内,不得再行买卖该上市公司的股票。投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后,其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五,应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内,不得再行买卖该上市公司的股票”。上述条款对上市公司的投资者通过证券交易所的证券交易,控制上市公司5%以上比例的股份及在该比例后每增减5%比例股份的公告义务作出明确规定,并要求上述投资者履行向证券监管部门、交易所及上市公司的报告义务,且在公告及报告期内不得再行买卖该上市公司的股票。该法律规定之所以要求投资者在大额购买上市公司股票时履行信息披露义务,并在一定期限内不得再行买卖该上市公司股票,一方面是为了便于证券监管机构、证券交易所及上市公司及时了解上市公司股权变动情况,另一方面是为了维护证券市场的公开、公平、公正的交易规则,对股票大额交易行为实施有效监督,防止投资者利用信息或资金优势进行内幕交易或操纵证券市场,保护广大中小投资者的知情权,从而进一步保障广大投资者能够在合理期限内充分了解市场信息,并在该前提下实施投资决策权。为此,我国《证券法》对违规进行内幕交易、操纵市场及违反信息披露义务的责任主体分别规定了相应的法律责任,其中包括行政责任、民事赔偿责任甚至刑事责任。最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》则进一步明确,对违反上市公司信息披露义务的责任主体,在符合法定要件的情况下,其应对其他证券市场投资者的损失承担相应的民事赔偿责任。至于本案被告是否应承担相应的民事赔偿责任,因不属于双方当事人争议范围,故本院不予审查认定。综上所述,本院认为,结合我国《证券法》第八十六条及第一百二十条的相关规定,违反大额持股信息披露义务而违规购买上市公司股票的行为并不属于我国证券法应确认交易行为无效的法定情形,故对被告持股的合法性本院予以确认。


关于争议焦点二,本院注意到,原告在诉讼中明确表示,其提起本案诉讼并非基于股东代表诉讼,而系其自身利益受到侵害,即被告的违规交易行为侵害了其股东知情权及对新梅公司的控制权和反收购权。对此,本院认为,我国《证券法》第八十六条所规定的相关责任主体的信息披露义务旨在保障证券市场广大投资者的知情权,维护证券市场公开、公平、公正的交易秩序。本案被告违反了《证券法》第八十六条的规定,在未依法及时履行信息披露义务的情况下,在二级市场超比例大量购买新梅公司股票的交易行为,的确侵害了包括原告在内的广大投资者的知情权。根据我国现行《证券法》及相关司法解释的规定,对于因违反信息披露义务,侵害了投资者的知情权及交易选择权的责任主体,其应对遭受损失的投资者承担民事侵权损害赔偿责任。换言之,受损害的投资者享有的是要求侵权行为人承担赔偿其自身财产性权益损失的权利。现原告并未主张财产性权益损失,而是以此为由要求限制被告行使股东权利及对股票的处分权利,该主张缺乏相应的法律依据,本院不予采纳。另,原告主张被告的行为侵害了其对新梅公司的控制权及反收购权。原告该诉讼主张是否成立的关键在于确定原告是否系新梅公司的控股股东,以及原告所主张的控制权及反收购权是否属于依法应予保护的股东权利。根据我国《公司法》第二百一十六条的规定,上市公司控股股东是指:1、持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;2、持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东。本案中,原告目前虽持有新梅公司股份的比例仅为11.19%,但因新梅公司客观上股权结构较为分散,且该公司在本案诉讼中对原告系其控股股东的事实予以确认,故本院对原告所主张的其系新梅公司控股股东的事实予以确认。对于上市公司控股股东的控制权是否依法应予保护的问题,本院认为,上市公司控股股东的控制权取决于其所持股份的表决权的大小。作为公众公司,为促进市场资源配置最优化,其本质的特征就在于符合条件的投资者均可依法自由买卖该上市公司的股票,因而上市公司控制权也会因投资主体持股数量的变化而随时发生变更。因此,所谓上市公司的控制权仅表现为投资者根据其投资比例依法享有的对公司管理事务表决权的大小,并非控股股东依法所应享有的股东权利。况且,为防止控股股东滥用控制权,我国《证券法》及《公司法》均规定上市公司控股股东应对公司承担相应的忠实、勤勉的信义义务。因此,上市公司股东的控制权并非法定的股东权利。据此,对原告该诉讼主张,本院不予采纳。对于原告主张的被告的违规交易行为侵害了其反收购权的诉讼主张,本院认为,原告的该诉讼主张涉及到对被告的交易行为是否构成对新梅公司的收购,以及原告是否享有其所主张的“反收购权”的认定。因反收购措施权利归属的认定是原告该诉讼主张是否依法成立的首要前提条件,换言之,即使被告的行为构成对新梅公司的收购,如原告依法不享有其所主张的所谓反收购权利,则被告的行为亦不构成对原告权利的侵害。对此,本院认为,反收购既非法律概念,亦非上市公司控股股东的一项法定权利。结合国、内外证券市场的现状,所谓反收购是指在目标公司管理层不同意收购的情况下,其为了防止公司控制权转移而采取的旨在预防或挫败收购者收购目标公司的行为。我国《证券法》、《公司法》以及中国证监会发布的《上市公司收购管理办法》中均未赋予上市公司的控股股东享有反收购的法定权利。相反,为防止目标公司管理层为一己私利而采取不正当的反收购行为,我国《上市公司收购管理办法》第八条对被收购公司管理层采取反收购措施进行了明确规制。该条规定:“被收购公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务,应当公平对待收购本公司的所有收购人。被收购公司董事会针对收购所作出的决策及采取的措施,应当有利于维护公司及其股东的利益,不得滥用职权对收购设置不适当的障碍,不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助,不得损害公司及其股东的合法权益”。因此,任何证券市场主体均不享有原告所主张的所谓法定的反收购权利,而目标公司管理层也只有在为维护公司及广大股东合法利益的前提下才可以采取合法的反收购措施。现原告以新梅公司控股股东的身份提起本案诉讼,主张被告的行为侵犯了其反收购的权利,该主张缺乏法律依据,本院亦不予支持。


关于争议焦点三,原告主张,被告的交易行为应自始无效,且被告尚未完成行政处罚责令其改正的违法行为,故其股东权利及对股票的处置权利应依法受限。被告则共同辩称,其交易结果合法有效,王斌忠的违法交易行为已受到证券监管部门的行政处罚,且其依照行政处罚决定完成了被责令改正的全部事项,故所有持股被告均可依法行使股东权利。对此,本院认为,关于被告违规交易行为的效力问题,本院在前述中已做出明确认定,故原告以交易行为自始无效为由要求限制被告行使股东权利的诉讼主张,本院不予采纳。在交易行为有效的前提下,持股被告的股东权利是否应当受限,这关系到被告是否已经完成了被责令改正的违法行为问题的认定。对此,本院注意到,我国《证券法》第二百一十三条规定:“收购人未按照本法规定履行上市公司收购的公告、发出收购要约、报送上市公司收购报告书等义务或者擅自变更收购要约的,责令改正,给予警告,并处以十万元以上三十万元以下的罚款;在改正前,收购人对其收购或者通过协议、其他安排共同收购的股份不得行使表决权”。根据上述条款的规定,责令改正的事项应由证券监督管理机构依其行政职权依法作出行政处罚决定,而是否全面履行改正义务亦应由作出行政处罚决定的证券监督管理机构予以审查认定。本案中,中国证券监督管理委员会宁波监管局对诉争违法交易行为予以审查后,最终认定被告王斌忠违反《证券法》第八十六条的规定,构成了《证券法》第一百九十三条所述之信息披露违法行为,并根据《证券法》第一百九十三条的规定,责令王斌忠改正违法行为,给予警告,并处以50万元的罚款。后被告王斌忠于2015年1月22日通过中国工商银行向中国证券监督管理委员会缴纳罚款50万元,并和开南公司作为信息披露义务人,与一致行动人腾京咨询中心、升创设计中心、瑞邦公司、鸿祥公司、力行公司共同发布《上海新梅置业股份有限公司详式权益变动报告书(补充披露)》。迄今为止,相关证券监督管理部门并未进一步责令王斌忠或其他被告改正其他违法行为,或要求其进一步补充信息披露,故对原告提出的根据行政处罚决定的结果,各被告的改正行为尚未完成的诉称意见,因缺乏相应的事实及法律依据,本院难以采纳。至于原告在本案诉讼中提出的被行政处罚的责任主体及处罚事项不当的诉讼主张,因不属于民事纠纷审查范围,故本院不予审查认定。因原告以被告违法交易行为自始无效及各被告尚未完成行政处罚责令改正事项为由,要求限制持股被告行使股东权利及处分股票权利的诉讼请求缺乏事实及法律依据,本院不予支持。对于各被告提出的因行政处罚责任主体仅为王斌忠一人,故其余被告均主体不适格的抗辩意见,本院认为,本案中受行政处罚的责任主体虽仅为王斌忠一人,但行政处罚决定书已明确认定了各被告形成的账户组受王斌忠一人控制或存在一致行动关系的事实,故各被告均与本案争议具有一定的关联性。据此,对于各被告的该辩称意见,本院不予采纳。综合上述所有争议问题的分析认定,本院认为,本院已充分注意到,被告违反《证券法》第八十六条的规定,在未依法履行信息披露义务的情况下,违规超比例购买新梅公司股票的行为,违背了证券市场公开、公平、公正的交易原则,侵害了广大中小投资者的知情权和投资决策权,一定程度上亦不利于上市公司治理的稳定性,其违法行为也受到了证券监督管理部门的处罚。但本案中,原告作为新梅公司的投资股东,在其未能举证证明其自身任何合法权益遭受损失的情况下,要求限制被告行使股东权利并禁止其处分相应股票的诉讼请求,缺乏事实及法律依据,本院均不予支持。